Purge
Quelques points de la définition
Purge en matière de vente de fonds de commerce
Purge et procédures collectives
Cession de fonds de commerce en cession de biens du débiteur en liquidation
Cession d'immeuble en cession de biens du débiteur en liquidation
Généralités
Le terme de purge est employé quand il s'agit de "purger" c'est à dire de mettre un terme, à un droit potentiel d'un tiers.
C'est par exemple ce qui est effectué en matière de préemption
C'est également ce qui est effectué en matière de vente d'un bien grevé de sûreté réelle, comme une hypothèque ou un nantissement.
Les créanciers "inscrits" sur un bien, c'est à dire par exemple les créancier hypothécaires sur un immeuble (mais également les créanciers titulaires d'un privilège de préteur), les créanciers nantis sur un fonds de commerce, disposent d'un droit de surenchère en cas de vente du bien correspondant, et d'un droit de suite, c'est à dire de se prévaloir de leur garantie entre les mains de l'acquéreur suivant, qui a acquis le bien de leur débiteur (le bien vient toujours en garantie de la créance, peu important qu'il ait changé de propriétaire).
Ces droits les protège des ventes à vil prix du bien qui constitue leur garantie.
Evidemment ces droits ne constituent pas des difficultés si le prix de vente du bien permet de payer tous les créanciers.
Par contre, si le prix est insuffisant - et c'est généralement le cas si le propriétaire est en liquidation judiciaire - il faut à la fois protéger les créanciers en leur proposant d'exercer leur droit de surenchère s'ils estiment le prix trop bas, et l'acheteur qui a payé le prix convenu et arrêté par le juge commissaire des effets du droit de suite.
La purge peut se faire de deux manières: la première est dénommée purge amiable, et la seconde notification aux fins de purge (pour plus de détail voir ci dessus), que ce soit en matière immobilière ou en matière de fonds de commerce.
Elle n'est pas obligatoire mais est par contre utile pour protéger l'acheteur du droit de suite (et de surenchère).
En matière immobilière
La purge amiable en matière immobilière: préalable à la vente et préventive.
La purge amiable, qui est plus exactement une dispense de purge accordée par le créancier, est l'accord du créancier inscrit, qui prend connaissance du projet de vente, et accepte expressément de dispenser l'acheteur d'effectuer une notification aux fins de purge, cette dispense portant expressément à exercer son droit de surenchère du dixième. L'avantage de cette purge amiable est d'être effectuée préalablement à la vente: l'acheteur n'a pas encore libéré le prix.
Il est possible d'obtenir du créancier une dispense de purge et un accord amiable en ce sens (article 2475 du code civil), ledit accord précisant alors expressément que :
- le créancier dispense des formalités de notification aux fins de purge
- renonce au bénéfice de ces formalités, et à exercer son droit de surenchère et consent à la vente au prix proposé,
- consent à donner mail levée de son inscription
La purge amiable avec dispense de purge légale est plus rapide et surtout préalable à la vente, ce qui est bien plus sécurisant pour l'acheteur que d'avoir passé un acte de vente, mobilisé le prix et subir ensuite une surenchère.
La purge légale en matière immobilière: nécessairement après la vente et avant l'utilisation du prix
Si la purge amiable échoue, par le refus ou l'absence de réponse du créancier inscrit, il va falloir si l'acheteur souhaite préserver ses droits, notamment s'il n'y a pas suffisance de prix pour payer tous les créanciers inscrits, mettre en place la notification aux fins de purge, par le notaire rédacteur de l’acte dans les formes prévues par le Code de Commerce et les dispositions légales en vigueur, et plus particulièrement l’article R643-6 du code de commerce.
Ces formalités de "purge", permettent de déclencher le droit de surenchère et de "purger" les droits du créancier d'y procéder.
Ces formalités sont effectuées par l’acquéreur c’est à dire pour son compte et à ses frais, par hypothèse après que l’acte ait été passé - et d'ailleurs même il faut que son acte d'acquisition soit publié cf article 2476 du code civil (ce qui est une gêne considérable pour l’acheteur, et ce qui évidemment donne tout son intérêt à la dispense de purge qui est le courrier par lequel le créancier inscrit, préalablement à l’acte de vente, indique au notaire que d’ores et déjà il ne fera pas de surenchère)
La procédure de purge est fondamentale puisqu’elle est donc le début du processus qui affranchira l’immeuble de ses inscriptions et du droit de suite.
En matière immobilière, la purge est organisée par les articles 2475 et suivants du code civil.
Concrètement au visa des articles 2478 et 2480 du code civil, le nouveau propriétaire (qui a publié son titre cf article 2476 du code civil, notifie l'extrait de l'acte cf article 2478) fait une notification aux créanciers inscrits.
La notification est en principe faite à domicile élu par le créancier lors de l'inscription (article 2478 du code civil) et il peut y avoir débat sur la validité d'une notification faite à domicile réel.
C'est un acte d'huissier (article 1281-13 du code de procédure civile) effectué pour compte de l'acquéreur, dont le prix est à sa charge, sauf le cas où il y a surenchère, auquel cas l'article 2483 du code civil prévoit que c'est l'adjudicataire qui en a la charge et devra donc le rembourser à l'acquéreur initial.
Les notifications doivent, en un acte unique, contenir les mentions obligatoires prévues par les textes:
-
Les énonciations permettant d’éclairer le créancier qui doit prendre parti : situation hypothécaire (un état hypothécaire permettant au créancier de connaître son rang et les créances qui le priment le cas échéant), extrait de l’acte d’acquisition (c’est-à-dire date, nom du vendeur, identification du bien, prix et charges faisant partie du prix), extrait de sa publication (en réalité copie de la publication, ce qui permet de s’assurer qu’aucune nouvelle inscription du chef du vendeur ne pourra plus être inscrite) (article 2478 du code civil)
-
L’offre par l’acquéreur de payer les créances et charges à concurrence du prix (la purge rend les créances exigibles)
Ces créanciers inscrits ont un délai de 40 jours pour demander la vente du bien. La computation du délai s'effectue conformément aux articles 640 et suivants du Code de procédure civile: le jour de la notification ne compte pas et le délai expire le dernier jour à vingt-quatre heures mais est prorogé, s'il expire un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, jusqu'au premier jour ouvrable suivant.
En suite de la notification, soit le créancier exerce son droit de surenchère et le bien sera remis en vente dans les formes de la saisie immobilière, le cas échéant à son profit, pour un prix majoré (généralement de 10% par rapport au prix initial), soit il ne l'exerce pas et sera réputé y avoir renoncé et avoir accepté que le bien soit vendu au prix annoncé.
Ainsi par la procédure de purge, la garantie sera reportée sur le prix et l'acquéreur ne sera pas inquiété par ce qu'on appelle le droit de suite. En effet la purge met un terme au droit de suite (article 2481 du code civil).
La purge est à la charge de l'acquéreur (article L143-12 du code de commerce pour la vente de gré à gré d'un fonds de commerce) qui peut également obtenir des créanciers inscrits une dispense de purge.
Si le nouveau propriétaire veut se garantir de l'effet des poursuites autorisées dans le chapitre VI du présent titre, il est tenu, soit avant les poursuites, soit dans le mois, au plus tard, à compter de la première sommation qui lui est faite de notifier aux créanciers, aux domiciles par eux élus dans leurs inscriptions :
1° Extrait de son titre, contenant seulement la date et la qualité de l'acte, le nom et la désignation précise du vendeur ou du donateur, la nature et la situation de la chose vendue ou donnée ; et, s'il s'agit d'un corps de biens, la dénomination générale seulement du domaine et des arrondissements dans lesquels il est situé, le prix et les charges faisant partie du prix de la vente, ou l'évaluation de la chose si elle a été donnée ;
2° Extrait de la publication de l'acte de vente ;
3° Un état hypothécaire sommaire sur formalités faisant apparaître les charges réelles qui grèvent l'immeuble.
L'article 2480 du Code civil prévoit qu'après notification aux créanciers inscrits, ceux-ci peuvent requérir la mise de l'immeuble aux enchères et adjudications publiques. C'est la procédure de surenchère du dixième.
Lorsque le nouveau propriétaire a fait cette notification dans le délai fixé, tout créancier dont le titre est inscrit, peut requérir la mise de l'immeuble aux enchères et adjudications publiques, à la charge :
1° Que cette réquisition sera signifiée au nouveau propriétaire dans quarante jours, au plus tard, de la notification faite à la requête de ce dernier ;
2° Qu'elle contiendra soumission du requérant, de porter ou de faire porter le prix à un dixième en sus de celui qui aura été stipulé dans le contrat, ou déclaré par le nouveau propriétaire ;
3° Que la même signification sera faite dans le même délai au précédent propriétaire, débiteur principal ;
4° Que l'original et les copies de ces exploits seront signés par le créancier requérant, ou par son fondé de procuration expresse, lequel, en ce cas, est tenu de donner copie de sa procuration ;
5° Qu'il offrira de donner caution jusqu'à concurrence du prix et des charges.
Le tout à peine de nullité.
La surenchère devra être formée dans le délai de quarante jours de la notification aux fins de purge
A l'issue des formalités de purge, le notaire rédacteur de l'acte remet au liquidateur la justification de l'accomplissement des formalités de purge et un état sur publication. Le prix est également remis sans délai au liquidateur (article R643-3)
Par la suite, en vertu de l'article R643-8 du code de commerce, il est procédé aux formalités permettant la radiation des inscriptions, soit par main levée amiable sollicitée par le notaire rédacteur de l’acte pour le compte de la liquidation et à ses frais soit par décision du juge de l’exécution saisi par le liquidateur ou l’acquéreur.
Mais en tout état si l‘acquéreur souhaite obtenir la radiation des inscriptions par décision du juge de l’exécution, il pourra agir à ses frais sans pouvoir faire grief à la liquidation ou au liquidateur de n’avoir pas effectué lesdites formalités qu’il a également qualité pour effectuer.
La purge en matière de vente de fonds de commerce
Les articles L143-1 et suivants du code de commerce organisent la purge en matière de vente de fonds de commerce, et en particulier l'article L143-12.
Etant précisé que, comme pour les immeuble, une purge amiable (ou plus exactement une dispense de purge) peut être accordée par les créanciers.
Les formalités de purge consistent en une notification aux créanciers inscrits pour purger les droits de surenchère et aux titulaires de droit de préemption (la loi du 6 aout 2015 dite loi Macron a supprimé la surenchère du sixième des créanciers nantis L 141-19 du code de commerce, que l'alinéa 3 de l'article L141-19 du code de commerce écartait pour les ventes effectuées par un administrateur judiciaire ou un mandataire judiciaire mais pas par un liquidateur, ce qui prêtait à diverses interprétations, mais la surenchère du dixième instauré par l'article L143-13 du code de commerce, déclenchée par la notification aux fins de purge est maintenue)
Toujours en droit commun, la purge consiste pour l'acquéreur à offrir aux créanciers inscrits de leur payer le prix. Concrètement l'acheteur fait notification aux créanciers, de manière à déclencher le délai de 15 jours dont disposent les créanciers inscrits pour solliciter, par assignation devant le Tribunal de commerce du lieu de situation du fonds, une mise aux enchères du fonds sur mise à prix du prix majoré de 10% (prix hors matériel et stock) en l'absence d'enchères le surenchérisseur est déclaré adjudicataire.
L'article R143-1 du code de commerce ( et R143-3) réglemente le contenu de la notification aux fins de purge en droit commun, et précise notamment que cette notification contient le montant des créances inscrites et indication que l'acquéreur est prêt à payer les dettes correspondant aux inscriptions jusqu'à concurrence du prix.
Même si le texte ne le précise pas, il semble que la notification résulte d'un acte d'huissier.
L'inconvénient de la purge par rapport à la dispense de purge amiable, est qu'a priori la purge est faite après expiration des délais d'opposition des créanciers, dans le délai de 15 jours de la sommation de payer prévue aux articles L143-5 et L145-12 du code de commerce (ce qui n'est absolument pas adapté aux procédures collectives.
Purge et procédures collectives
En procédure collective, certaines ventes "emportent purge" c'est à dire que la formalité n'est pas nécessaire.
La cession d'entreprise (ou d'activité) emporte purge, ou plus exactement emporte dispense de purger le droit de surenchère, puisque ce doit ne peut s'exercer. Il n'y a donc dans ce cas aucune formalité à accomplir.
A l'inverse les cessions d'actif du débiteur, notamment en liquidation judiciaire, n'emportent pas purge. C'est donc le cas des ventes effectuées dans les formes de la cession des biens du débiteur en liquidation judiciaire (mais pas en cas d'enchères cf R143-1 du code de commerce). Le créancier peut exercer son droit de surenchère, ce qui revient à la vente aux enchères publiques du bien sur mise à prix qui correspond au prix majoré de 10% (L143-13)
Etant cependant précisé que l'article L143-12 du code de commerce précise qu'il n'y a pas lieu à purge en cas de vente aux enchères.
A ce sujet le "télescopage" du droit commun et du droit des procédures collectives est assez malheureux, comme souvent.
En cas de procédure collective, aucune dérogation n'est en effet organisée par le texte, alors que le passif n'est pas nécessairement connu, ni même d'ailleurs le montant des créances des créanciers inscrits, outre le fait que :
- ces créances peuvent être primées par des créances de meilleur rang (notamment superprivilège des salaires, frais de justice, certaines dettes fiscales ... ).
- le créancier inscrit a été bénéficiaire d'une notification de l'ordonnance du juge commissaire qui ordonne la vente du bien, à un prix indiqué, et aurait pu être considéré par le législateur comme renonçant à toute surenchère dès lors qu'il n'exerce pas de recours. Ce n'est pas l'option prise par les textes, qui nécessitent de distinguer l'absence de recours contre l'ordonnance et l'absence de surench7RE.
Il est donc impossible à l'acquéreur d'offrir aux créanciers inscrits de les payer à concurrence du prix, étant en outre précisé que le prix est réparti par le liquidateur.
La solution à ce problème tient sans doute, mais c'est une opinion parmi d'autres, dans le fait que la nullité de la notification ne sera encourue que si l'irrégularité cause grief au créancier concerné: or aucun créancier ne peut prétendre déroger aux règles d'ordre public de la procédure collective, qu'il s'agisse de l'ordre des créanciers ou du fait que c'est le liquidateur qui procède à la répartition du prix.
Il semble donc admissible, en matière de cession de fonds de commerce, que la troisième colonne prévue par l'article R143-1 du code de commerce "c) La troisième, le montant des créances inscrites, avec déclaration que l'acquéreur est prêt à acquitter sans délai les dettes inscrites jusqu'à concurrence de son prix, sans distinction des dettes exigibles ou non exigibles." soit remplacée par l'indication que tenant la procédure collective le prix sera réparti par le liquidateur dans le respect de l'ordre des privilèges et que les créanciers inscrits seront payés à concurrence maximale du prix et dans les limites de leur créance admise si elle vient en rang utile.
Ces questions ne semblent toutefois pas avoir été jugés.
A l’issue des formalités nécessaires et à l'expiration des délais dont le respect est nécessaire, le rédacteur de l’acte remet le prix de cession au liquidateur, nonobstant toute opposition ou toute voie d’exécution de quelque créancier que ce soit. Le liquidateur peut ainsi répartir le prix et le considérer libre de tout risque de restitution de quelque nature que ce soit.
Purge dans le cas des ventes de fonds de commerce en liquidation judiciaire, sous forme de cession de biens:
Comme indiqué ci dessus, les formalités de purge sont les formalités de droit commun.
Pour y satisfaire, et dès lors qu'il n'est pas possible à ce stade d'indiquer dans la notification le montant qui sera versé aux créanciers inscrits, il semble admissible que la troisième colonne prévue par l'article R143-1 du code de commerce "c) La troisième, le montant des créances inscrites, avec déclaration que l'acquéreur est prêt à acquitter sans délai les dettes inscrites jusqu'à concurrence de son prix, sans distinction des dettes exigibles ou non exigibles." soit remplacée par l'indication que tenant la procédure collective le prix sera réparti par le liquidateur dans le respect de l'ordre des privilèges et que les créanciers inscrits seront payés à concurrence maximale du prix et dans les limites de leur créance admise si elle vient en rang utile en tout ou partie.
Ces questions ne semblent toutefois pas avoir été jugés.
Après les formalités de droit commun, les textes précisent que sur justification de l’accomplissement des formalités de purge ou justification d’un accord de dispense de purge, le cessionnaire peut saisir le juge commissaire, au visa de l’article R642-38 du code de commerce, pour ordonner la radiation de toutes inscriptions de nantissement grevant le cas échéant le fonds ou les matériels.
La purge est à la charge de l'acquéreur (article L143-12 du code de commerce), qui peut aussi obtenir des créanciers inscrits une dispense de purge (R642-38), et même si la purge n'est qu'une faculté et pas une obligation c'est une précaution absolument nécessaire sauf certitude que les créanciers seront intégralement payés.
Par rappel l’article R642-38 indique expressément
"En cas de cession d'un fonds de commerce, le cessionnaire peut saisir le juge-commissaire pour faire prononcer la radiation des inscriptions. Il joint à sa demande un état des inscriptions, la justification de l'accomplissement des formalités de purge ou de l'accord des créanciers inscrits pour l'en dispenser, et la justification du paiement des frais préalables de vente.
Le greffier du tribunal avise par lettre recommandée avec demande d'avis de réception les créanciers qui n'ont pas donné mainlevée de leurs inscriptions qu'ils disposent d'un délai de trente jours à compter de l'envoi de la lettre pour contester, par déclaration au greffe ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, la demande de radiation pour tout motif tiré du non-paiement du prix.". Le cessionnaire est donc sécurisé sur l'absence de droit de suite du créancier inscrit.
Purge dans les ventes de gré à gré d'immeuble en liquidation judiciaire
De la même manière qu’il existe une distinction entre la cession d’entreprise, qui emporte purge (du droit de surenchère des créanciers inscrits, y compris si un immeuble de trouve inclus dans la cession) et la cession des biens du débiteur en liquidation judiciaire pour laquelle la purge est nécessaire, il existe une autre distinction pour les immeubles cédés dans les formes de la cession des biens du débiteur, en liquidation judiciaire
En effet, si l’immeuble est vendu dans les formes de la saisie immobilière ou par adjudication amiable, la cession emporte purge (article L642-18 alinéa 4 du code de commerce). Seule la radiation des inscriptions sera nécessaire, soit amiable (main levée) soit ordonnée judiciairement par le juge de l’exécution (articles R643-8 et suivants du code de commerce) et à cette fin le liquidateur joint à sa demande l'état des inscriptions, l'état de collocation qu’il a établi, la justification du paiement des frais de poursuite, et le procès-verbal de clôture de l'ordre lorsque celui-ci est établi.
Si l’immeuble est cédé de gré à gré, la cession n’emporte pas purge, et les créanciers inscrits conservent leur droit de surenchère, qu’il faut donc purger. voir ci dessus